Facebook |  ВКонтакте | Город Алматы 
Выберите город
А
  • Актау
  • Актобе
  • Алматы
  • Аральск
  • Аркалык
  • Астана
  • Атбасар
  • Атырау
Б
  • Байконыр
Ж
  • Жезказган
  • Житикара
З
  • Зыряновск
К
  • Капчагай
  • Караганда
  • Кокшетау
  • Костанай
  • Кызылорда
Л
  • Лисаковск
П
  • Павлодар
  • Петропавловск
Р
  • Риддер
С
  • Семей
Т
  • Талдыкорган
  • Тараз
  • Темиртау
  • Туркестан
У
  • Урал
  • Уральск
  • Усть-Каменогорск
Ф
  • Форт Шевченко
Ч
  • Чимбулак
Ш
  • Шымкент
Щ
  • Щучинск
Э
  • Экибастуз

Новый УПК Туркменистана и его оценка с точки зрения задач нормативного проектирования (Головко Л.В., доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова)

Дата: 23 марта 2011 в 12:02 Категория: Новости науки

 

Головко Л.В., доктор юридических наук, профессор юридического

факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Москва, Россия)

 

Методология анализа

Прежде всего, мы исходим из того, что при проектировании и законодательном оформлении новой уголовно-процессуальной системы любой национальный законодатель имеет право выбора предпочтительных для него сравнительно-правовых моделей как на макроуровне (с точки зрения системы в целом), так и на микроуровне (с точки зрения отдельных процессуальных механизмов и институтов). Сам выбор той или иной сравнительно-правовой модели является решением сугубо политическим. В то же время, каков бы ни был сравнительно-правовой выбор национального законодателя, идеологические и технические цели, стоящие перед любой современной уголовно-процессуальной реформой (тем более столь обширной как новая кодификация), универсальны: создать эффективную систему уголовной юстиции и максимально обеспечить при этом права личности, определив точный и разумный баланс между «эффективностью» и «правами». Нет сомнений, что туркменистанский законодатель a priori руководствовался именно данными целями, что позволяет без особых теоретических сложностей именно их обозначить в качестве критерия оценки нового УПК Туркменистана.

В такой ситуации задача настоящего экспертного анализа видится в следующем. С одной стороны, необходимо проанализировать новый УПК Туркменистана с точки зрения нормативного обеспечения им гипотетически искомого достижения задачи обеспечения прав и свобод личности, учитывая к тому же динамический характер этой задачи, обусловленный неуклонной эволюцией самих прав и свобод. Данное направление анализа можно условно обозначить в качестве «оценки аксиологической (или если угодно – идеологической) адекватности» нового УПК Туркменистана. С другой стороны, столь же необходимо понять, на какой сравнительно-правовой модели уголовного процесса остановился туркменистанский законодатель и, не ставя под сомнение по отмеченным выше причинам его выбор как таковой, выяснить, удалось ли составителям нового УПК нормативно сконструировать технологически безупречную систему, способную обеспечить эффективность уголовной юстиции. Иначе говоря, здесь требуется уже ответить на вопрос, присуща ли новому УПК Туркменистана функциональная логика с учетом избранной законодателем модели уголовного процесса? При гипотетически возможном отрицательном ответе на этот вопрос немедленно возникает другой – каковы присутствующие или отсутствующие элементы, ее нарушающие? Данное направление анализа можно условно обозначить в качестве «оценки функциональной (или если угодно – технологической) адекватности» нового УПК Туркменистана.

Отметим также, что между аксиологической и функциональной «адекватностью» любой нормативной уголовно-процессуальной системы граница весьма условна и объясняется не столько теоретическими, сколько сугубо методологическими соображениями. Права и свободы человека можно надлежащим образом обеспечить только при условии создания технологически доброкачественного и логически оправданного механизма уголовной юстиции. В противном случае, любые попытки их провозгласить превращаются в набор ничем не подкрепленных «принципов-деклараций». Иными словами, уголовно-процессуальная система, не выстроенная функционально (с точки зрения процессуальной логики), не способна обеспечивать на должном уровне права и свободы человека, о чем ни в коем случае не следует забывать при оценке нового УПК Туркменистана.

 

1. Оценка нового УПК Туркменистана на аксиологическом уровне (с точки зрения обеспечения прав и свобод человека)

 

Сразу обращает на себя внимание, что УПК Туркменистана содержит все основные уголовно-процессуальные принципы, затрагивающие права и свободы личности: осуществление правосудия только судом (ст. 10), презумпцию невиновности (ст. 18 и ч. 2 ст. 10), уважение чести и достоинства личности (ст. 12), состязательность (ст. 22) и т. д. С точки зрения закрепленного в законе перечня фундаментальных ценностей современного уголовно-процессуального права, кодекс не вызывает и не может вызывать никаких нареканий.

В то же время, если отвлечься от номенклатуры провозглашенных в законе прав и свобод и обратиться к институциональному механизму их обеспечения, становится ясно, что «аксиологический прогресс» не является здесь столь уж значительным. Это проявляется, прежде всего, в полном отсутствии судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса, причем как контроля a priori (предварительного), так и контроля a posteriori (последующего). В результате, многие современные уголовно-процессуальные принципы, направленные на обеспечение прав и свобод, предстают в новом УПК Туркменистана отнюдь не в том виде, который требуется с точки зрения современных стандартов. Скажем, принципы неприкосновенности личности (ст. 13), неприкосновенности частной жизни (ст. 15) и неприкосновенности жилища (ст. 16) обеспечиваются лишь «в порядке, установленном законом» без малейшего упоминания судебных гарантий, что вполне объяснимо, поскольку «в законе» таких гарантий просто-напросто нет – соответствующие меры пресечения (заключение под стражу) и следственные действия (обыск в жилище, прослушивание телефонных переговоров и т. д.) санкционирует не суд, а прокурор. То же самое касается, например, принципа «свободы обжалования действий и решений» (ст. 29). Эта свобода также ограничена «порядком, установленным законом», в результате чего действия следователя и дознавателя в суд обжалованы быть не могут ни при каких обстоятельствах – судебного контроля a posteriori, как мы уже отмечали, новый УПК Туркменистана не знает.

В результате, можно сделать вывод, что УПК Туркменистана хотя и гарантирует фактически все фундаментальные права и свободы, но гарантирует их на уровне международных стандартов «первого поколения». Речь идет о стандартах, довольствовавшихся простым закреплением (перечислением) фундаментальных прав и свобод и оставлявших полностью на усмотрение национального законодателя институциональный механизм их обеспечения (важно было лишь, чтобы он имел законодательный, а не, скажем, подзаконный или ведомственный уровень). Данные стандарты, напомним, стали в свое время существенным шагом вперед на пути приобщения к фундаментальным ценностям в сфере прав человека стран т. н. «социалистического лагеря», в силу чего стать подлинно универсальными и охватить оба противоборствующих политических лагеря они могли, лишь будучи в значительной мере «аморфными». Апофеозом «стандартов первого поколения» является, как известно, основной текст Международного пакта о гражданских и политических правах (без учета современной практики Комитета по правам человека), согласно букве которого неприкосновенность частной жизни или, допустим, неприкосновенность жилища также обеспечиваются в «порядке, установленном законом», и где не упоминается исключительно судебная природа возможного ограничения соответствующих фундаментальных прав.[2] Именно «стандартами первого поколения» характеризуется позднесоветское право конца 1970-х – 1980-х годов, официально признававшее, скажем, все ту же неприкосновенность жилища или частной жизни, но нормативно обеспечивавшее данную неприкосновенность методами не независимого судебного контроля, но иерархически выстроенного прокурорского надзора. В такой ситуации ясно, что по уровню обеспечения прав и свобод личности новый УПК Туркменистана, в целом, соответствует уровню позднего советского права, то есть тому уровню, который имел в СССР место после ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах и принятия Конституции 1977 года.

Специалист, хорошо знакомый с позднесоветским правом со всеми его недостатками, достоинствами и ценностными противоречиями, без труда может распознать их и в новом УПК Туркменистана. С одной стороны, кодекс закрепляет важнейшее право на реабилитацию и возмещение государством вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием, но с другой – отрицает много более элементарное и очевидное право на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно относится, поскольку «вышестоящий суд вправе принять к производству уголовное дело, подсудное нижестоящему суду» (ст. 63), что вносит в уголовно-процессуальную систему Туркменистана элементы формально запрещенной чрезвычайной юстиции. С одной стороны, УПК провозглашает принцип независимости судей (ст. 21), но с другой – закрепляет «надзор Верховного суда Туркменистана за деятельностью всех судов» (ст. 70). С одной стороны, состязательность понимается здесь в духе разграничения функций уголовного преследования, защиты и разрешения дела (ст. 22), но с другой – это не мешает поместить рядом принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 23). Данные положения воспроизводят mutatis mutandis либо позднесоветское уголовно-процессуальное законодательство, либо, на худой конец, позднесоветскую уголовно-процессуальную доктрину (состязательность как отражение «теории функций»).

В то же время было бы несправедливо не обратить внимание на некоторые положения нового УПК Туркменистана, превышающие по уровню гарантий поздний период советской истории и характерные скорее для либеральных реформ, прошедших во многих странах бывшего СССР в первые постсоветские годы. К числу подобных положений, безусловно, относится, например, право на участие адвоката с момента применения мер уголовно-процессуального принуждения на самих ранних этапах производства по делу, а именно с момента допроса в качестве подозреваемого, задержания, заключения под стражу до предъявления обвинения, предъявления обвинения (ст. 81). Ничего подобного в советском праве не было. Допустим, в России соответствующая реформа произошла только в 1992 г.

Более того, в некоторых случаях новый УПК Туркменистана даже опережает на уровне регулирования отдельных процессуальных прав участников процесса большинство УПК других постсоветских стран. Самая, пожалуй, яркая иллюстрация – право адвоката обвиняемого иметь доступ ко всем материалам дела и выписывать из них любые сведения не с момента окончания предварительного расследования (как обычно принято в постсоветском уголовном процессе), а с момента предъявления обвинения (ст. 84). Здесь есть, конечно, свои ограничения: данное право является абсолютным только по специальным категориям дел (производство в отношении несовершеннолетних, лиц, страдающих физическими и психическими недостатками, лиц, не владеющих языком судопроизводства, дела о применении принудительных мер медицинского характера). В остальных случаях его осуществление обусловлено согласием следователя, дознавателя или прокурора. Но и в таком виде соответствующие положения УПК Туркменистана представляют собой несомненный и очень существенный шаг вперед в развитии не только постсоветского уголовно-процессуального законодательства, но и постсоветской уголовно-процессуальной теории.[3]

Обратим также внимание на умеренное, но существенное движение нового УПК Туркменистана в сторону создания полноценной ювенальной юстиции. Некоторые положения главы кодекса об особенностях производства по делам несовершеннолетних имеют для так называемого «постсоветского пространства» явно новаторский характер. Речь, прежде всего, идет об ограничении при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних принципа гласности судебного разбирательства (ст. 509) и об ограничении ознакомления несовершеннолетнего по окончании предварительного расследования с теми материалами, «которые могут оказать на него отрицательное влияние» (ст. 512). Здесь, казалось бы, законодатель не расширяет, а ограничивает определенные формальные процессуальные права несовершеннолетних, но с аксиологической точки зрения такое ограничение в конечном итоге направлено на укрепление их реальных прав, главным образом, права на «особое отношение» в ходе уголовного судопроизводства. Такова специфика ювенальной юстиции, и отрадно, что туркменистанский законодатель проникся ее духом в значительно большей мере, чем законодатели большинства остальных постсоветских государств.

Таким образом, в основе своей новый УПК Туркменистана отражает позднесоветский уровень гарантий прав и свобод личности с отдельными элементами гарантий более высокого уровня – уровня, характерного для постсоветского права или даже иногда опережающего последнее.

 

2. Оценка нового УПК Туркменистана на функциональном уровне (с точки зрения процессуальной техники)

 

Процессуально-технический анализ нового УПК Туркменистана показывает, что он, с одной стороны, сохранил в почти нетронутом виде каркас советской модели уголовного процесса, но с другой стороны – подверг данную модель осторожной модернизации, немного сблизив ее с западными уголовно-процессуальными системами на уровне отдельных механизмов и институтов.

а) сохранение каркаса советской модели уголовного процесса

Не вызывает никаких сомнений, что в основу нового УПК Туркменистана положена именно та модель уголовного процесса, которую можно назвать «советской» и которая выкристаллизовалась на протяжении нескольких десятилетий советской истории, неразрывно связанной с историей Туркменистана.[4] В этом смысле новый кодекс никак нельзя назвать «революционным»: строго говоря, абсолютно «новым» он является скорее по формальным признакам (как источник права), нежели по содержанию. Иначе говоря, речь идет не столько о создании подлинно новой уголовно-процессуальной кодификации (рекодификации), сколько о редакционной переработке старого советского УПК Туркменской ССР и избавлении последнего от ряда постсоветских «примесей», заметно отдалявших в нормативном плане туркменистанский уголовный процесс от современного правового пространства.

Советская уголовно-процессуальная модель проявляется как в институтах общей части (общих положениях) нового УПК Туркменистана, так и в институтах, определяющих построение отдельных стадий туркменистанского уголовного процесса.

Что касается общих положений, то здесь возникает двоякое впечатление. С одной стороны, достаточно скрупулезно копируя многие советские положения (в основном те, которые попали в советское право из права западного «транзитом» через российское имперское дореволюционное право), туркменистанский законодатель избежал ряда типичных постсоветских ошибок. В качестве примера приведем удачную в целом главу о гражданском иске в уголовном процессе, наличием которой новый УПК Туркменистана выгодно отличается от, например, УПК РФ. Еще более технический, но показательный пример – норма о процессуальном статусе гражданского ответчика (ст. 193). В этом смысле характерно расхождение между ст. 88 и ст. 193 УПК Туркменистана: первая вопроизводит неточную и ошибочную конструкцию института гражданского ответчика, предложенную новым УПК РФ, а вторая совершенно корректна и процессуально логична, хотя копирует соответствующие положения советских уголовно-процессуальных кодексов. Данный пример показывает, с какой осторожностью (в техническом, разумеется, плане) необходимо относиться при нормативном проектировании к выбору между «советскими» и «постсоветскими» процессуальными конструкциями – последние иногда не приближают законодателя к искомым западным образцам, а только отдаляют от них.

С другой стороны, следование советской модели не позволило не только решить ряд важнейших проблем, но даже близко подойти к их решению. В качестве характерного примера приведем замкнутую, крайне бедную и достаточно архаичную номенклатуру мер пресечения (ст. 147), доставшуюся в наследство от советского права и почти не оставляющую даже нормативных шансов на реальную минимизацию в Туркменистане применения заключения под стражу в качестве меры пресечения.[5] Упомянем также сохранение в доказательственном праве принципа numerus clausus отдельных видов доказательств (доказательственных форм), допустимых в ходе доказывания по уголовным делам (ст. 124). Здесь законодатель также не рискнул отказаться от советской доказательственной традиции, хотя в некоторых других случаях именно доказательственное право подверглось в новом УПК ряду позитивных модификаций (см. о них выше). Не удалось туркменистанскому законодателю преодолеть на техническом уровне извечную советскую концептуальную путаницу, связанную с понятиями «реабилитация», «реабилитирующие» и «нереабилитирующие» оснований прекращения уголовных дел и т. д. В результате, «невиновным» по новому УПК Туркменистана считается только лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено по так называемым «реабилитирующим» основаниям (ст. 35). Получается, что лица, в отношении которых дело прекращено по основаниям «нереабилитирующим», официально признаются «виновными» в отсутствие вступившего в силу обвинительного приговора суда. Но как это соотносится с презумпцией невиновности, провозглашенной в ст. 18 УПК? Не думаю, что туркменистанский законодатель намеренно дезавуировал данный фундаментальный принцип. Скорее всего речь идет о техническом упущении, вызванном советскими концептуальными деформациями. Но как при таком подходе развивать неизбежные в современных уголовно-процессуальных системах альтернативы уголовному преследованию? Стоит ли удивляться, что новый УПК Туркменистана данный механизм полностью игнорирует, по крайней мере по делам совершеннолетних?[6]

Если оценка общих положений нового УПК Туркменистана нередко находится на стыке «аксиологичского» и «функционального» аспектов, не всегда позволяя отделить собственно технику кодекса от его идеологии, то много более показательным с точки зрения процессуально-технического анализа является построение и регулирование в УПК конкретных стадий уголовного судопроизводства.

Своеобразной «лакмусовой бумажкой» служит здесь досудебное производство, нередко определяющее, как известно, всю логику уголовного процесса в целом. В этом смысле разделы нового УПК Туркменистана, посвященные досудебным стадиям уголовного процесса – возбуждению уголовного дела и предварительному расследованию, являются, пожалуй, наиболее консервативными. Здесь советская модель сохранена без малейших примесей и фактически без малейшей модернизации. В такой ситуации, как ни парадоксально, досудебное производство по новому УПК Туркменистана отличается даже своеобразной функциональной логикой классических советских уголовно-процессуальных кодексов постсталинсого периода, в силу чего его даже нет смысла обсуждать и подвергать технической критике. В противном случае нам придется обсуждать не столько досудебное производство по новому УПК Туркменистана, сколько саму далеко не идеальную «советскую модель», что не является предметом настоящего анализа.

Что касается судебных стадий уголовного процесса, то они также опираются на технический каркас советской уголовно-процессуальной модели, хотя здесь уже видны «модернизационные усилия» собственно туркменистанского законодателя. Оставляя пока последние в стороне (о них далее), обратим внимание на те советские технические детали судебных производств по новому УПК Туркменистана, от которых отказалось большинство остальных постсоветских государств (в некоторых случаях еще на заре 1990-х годов), посчитав их наиболее «одиозными».

Во-первых, новый УПК Туркменистана проявил максимальный консерватизм в вопросе о выборе состава суда при рассмотрении уголовных дел, воспроизведя советскую систему «профессиональный судья + два народных заседателя». Впрочем, реальный выбор был невелик: либо полностью отказаться от народного участия в рассмотрении уголовных дел, что вряд ли правильно, либо создать модель, в той или иной мере приближающуюся к суду присяжных, что туркменистанский законодатель посчитал, наверное, излишне радикальным.

Во-вторых, суд по новому УПК Туркменистана сохранил в советских традициях право возбуждать уголовные дела (ст. 362 и ст. 363), то есть осуществлять не правосудие, а уголовное преследование, чему никаких технических оправданий нет и быть не может.

В-третьих, новый УПК Туркменистана воспроизвел советскую конструкцию так называемых «распорядительных заседаний», действующих в стадии назначения судебного разбирательства (промежуточной судебной стадии) в составе судьи и двух народных заседателей. Можно было бы предположить, что речь идет не более чем о «терминологическом консерватизме» и распорядительные заседания представляют собой аналог известного в постсоветских государствах института предварительного слушания. Предпосылки для такой гипотезы имеются: основания проведения распорядительного заседания в некоторых случаях совпадают с основаниями проведения предварительного слушания, например, по УПК РФ, характерными не столько для советского, сколько для постсоветского уголовного процесса. Однако, в конечном итоге, гипотеза постсоветской природы «распорядительных заседаний» оказывается неверна, и дело здесь отнюдь не в термине, а в двух других причинах. Прежде всего, распорядительные заседания допускают в отличие от предварительного слушания несостязательный порядок проведения, поскольку участие прокурора здесь не обязательно, но факультативно (ст. 332), а дело слушается по «докладу судьи». Кроме того, суд в распорядительном заседании вправе рассматривать не только вопрос о наличии или отсутствии в соответствующих случаях формальных препятствий для проведения судебного разбирательства, но и существо уголовного дела, что вытекает из его права прекратить уголовное дело в данной стадии за отсутствием события преступления, состава преступления и т. д. (ст. 330). В результате ясно, что речь идет именно о советской, но не постсоветской процессуальной конструкции. Справедливости ради, заметим, что сама советская конструкция своим происхождением уходит в германское право (институт zwischenferfahren), и вопрос о ее реформировании не столь уж прост, что показывает, в частности, постсоветский опыт других государств.

В-четвертых, новый УПК Туркменистана сохранил не только сам институт так называемого «дополнительного расследования», но и все хрестоматийные советские основания его применения (возвращения уголовного дела на дополнительное расследование).[7] Впрочем, речь идет об одной из сложнейших советских и постсоветских теоретических проблем в сфере уголовного процесса, которую пока решить не удалось – заметных достижений здесь на постсоветском пространстве нет, в силу чего осторожность туркменистанского законодателя можно понять.

В-пятых, УПК Туркменистана не сделал даже попытки сделать шаг вперед в переносе центра тяжести доказывания по уголовным делам с письменного несостязательного полицейского предварительного расследования на устное гласное судебное разбирательство. Свидетельством тому служит возможность оглашения в ходе судебного разбирательства письменных показаний подсудимого, свидетеля и т. д., данных на предварительном следствии, по тем же самым основаниям, которые существовали в советском праве (ст. 391, 395 и др.), то есть фактически без каких-либо ограничений.

В-шестых, туркменистанский законодатель сохранил в силе один из самых «проблемных» способов пересмотра судебных решений – так называемое «надзорное производство», являющееся типично советской по происхождению процессуальной конструкцией и не имеющее аналогов в западных правовых системах. В то же время истинные намерения законодателя здесь пока еще остаются не совсем ясны. По крайне мере, некоторые (пусть и незначительные) технические модификации данного советского института не позволяют с уверенностью ответить на вопрос, является ли сохранение «надзора» проявлением чрезмерного консерватизма или законодатель готовит почву для его плавного и постепенного перевода в традиционное русло классических способов пересмотра приговоров, характерных для европейской процессуальной традиции, к чему нам еще предстоит вернуться.

б) осторожная вестернизация советской модели уголовного процесса на уровне отдельных институтов и механизмов

При всей верности туркменистанского законодателя советской модели уголовного процесса нельзя не заметить другую тенденцию – осторожную техническую модернизацию некоторых механизмов и институтов в духе западных процессуальных ценностей. При этом нас здесь интересует только такая модернизация, которая не может объясняться очевидным влиянием других постсоветских государств, то есть, иначе говоря, которая не является заимствованием тех подходов, которые ранее уже были смоделированы в российском, казахстанском и др. уголовно-процессуальных системах, став своего рода типичными «постсоветскими подходами». Также обратим сразу внимание, что локальная модернизация или, если угодно, «вестернизация» туркменистанского уголовного процесса проведена на достаточно высоком техническом уровне, в некоторых случаях заметно превышающем уровень «среднестатистических» постсоветских уголовно-процессуальных реформ. Это проявляется, помимо прочего, в хорошем понимании составителями нового УПК Туркменистана советско-постсоветской процессуальной логики и стремлении сконструировать новые (видоизменить старые) механизмы и институты таким образом, чтобы они данной логике соответствовали и не были быстро отторгнуты уголовно-процессуальной системой, что нередко происходило и происходит на постсоветском пространстве. В качестве примеров приведем самые, на наш взгляд, яркие и важные проявления модернизации советской модели уголовного процесса, произведенные туркменистанским законодателем.

Во-первых, нельзя не обратить внимания на некоторые новации в сфере доказательственного права, технически направленные на преодоление советско-постсоветского формализма в доказывании и на постепенный переход к ценностному восприятию доказательственных конструкций. Так, в вопросе о признании доказательств недопустимыми новый УПК Туркменистана отказывается от советско-постсоветского автоматизма, результатом которого стало во многих постсоветских странах обсуждение в ходе процесса не фундаментальных вопросов гарантий прав личности при собирании доказательств, а исключительно бюрократических аспектов «оформления бумаг» в духе инквизиционного процесса (надлежащие бланки, наличие или отсутствие подписи и т. д.). В ст. 125 УПК Туркменистана закреплен совершенно иной – ценностный – подход, характерный в большей мере для западной правовой традиции: доказательства признаются недопустимыми, если соответствующие процессуальные нарушения «путем лишения или стеснения» гарантированных законом прав участников процесса «повлияли или могли повлиять на достоверность фактических данных». Здесь же содержится еще одно технически новаторское для постсоветского уголовного процесса положение: «Фактические данные, полученные с нарушениями... могут быть использованы в качестве доказательств факта соответствующих нарушений и виновности лиц, допустивших их». С данным положением нельзя не согласиться. Отметим также очень удачную норму о показаниях как об источнике доказательств (ст. 128).

Во-вторых, заслуживает одобрения попытка решить сложнейшую техническую проблему – проблему пределов производства по уголовному делу in rem и in personam. Нельзя сказать, что предложенное туркменистанским законодателем решение (ст. 217) технически идеально и теоретически безупречно, но сама постановка на нормативном уровне данной проблемы внушает оптимизм – полное забвение ее в других постсоветских странах уже отчасти привело на практике к уголовно-процессуальному хаосу и использованию конструкции «возбуждения дела в отношении конкретного лица (in personam)» исключительно для сведения экономических и политических счетов. Весьма удачна, помимо того, произведенная в ст. 212 УПК Туркменистана модернизация известной советской процессуальной конструкции, связанной с обнаружением признаков преступления должностными лицами и органами, уполномоченными возбуждать уголовные дела.

В-третьих, сохранив право суда собирать доказательства ex officio, а также исследовать в ходе судебного следствия доказательства, собранные во время предварительного расследования, новый УПК Туркменистана оказался много последовательнее УПК ряда других постсоветских государств и не проигнорировал данное положение при определении структуры судебного следствия. Тем самым ему удалось снять известное постсоветское противоречие между якобы состязательной структурой судебного следствия, состоящего исключительно из представления доказательств обвинением и защитой, с одной стороны, и правом суда самостоятельного собирать доказательства, а также его обязанностью оглашать материалы предварительного расследования, с другой стороны. Если, например, УПК РФ не дает никакого вразумительного ответа на вопрос, в какой момент судебного следствия суд вправе назначить экспертизу (такое право у него есть) или в какой момент судебного следствия он должен огласить письменные материалы уголовного дела, собранные следователем, и отсутствие такого ответа подрывает всю логику судебного разбирательства (она более не является ни континентальной, ни англосаксонской), новый УПК Туркменистана дает четкий ответ на поставленный вопрос. Беря за основу принцип состязательности и соответствующую ему двухэлементную структуру судебного следствия (доказывание со стороны обвинения – доказывание со стороны защиты), законодатель не забывает и о сохраненной им активной роли суда (принцип материальной истины), в результате чего появляется дополнительный этап судебного следствия, которое в результате становится трехэлементным (доказывание со стороны обвинения – доказывание со стороны защиты – исследование доказательств по инициативе суда). Точно по тем же правилам определяется структура допроса, которая позволяет технически грамотно совместить две, казалось бы, несовместимые идеи – право на перекрестный допрос в англосаксонском духе (cross-examination) и активную роль суда в континентальном духе (ст. 389). Здесь мы, конечно, сталкиваемся с уголовно-процессуальной эклектикой, но эклектикой продуманной, технически грамотно выстроенной и обладающей несомненной логикой, не загоняющей суд в процессуальный тупик. Нельзя сказать, что предложенная туркменистанским законодателем схема не оставляет вопросов. Так, не совсем понятно, например, все ли свидетели, допрошенные в ходе предварительного расследования следователем (дознавателем), обязанным, напомним, производить расследование «всесторонне, полно и объективно» (ст. 23), автоматически причисляются к свидетелям обвинения? Если нет, то в какой момент судебного следствия их следует допрашивать, учитывая, что к свидетелям, вызванным по инициативе суда (ст. 389), их также причислить сложно? Как быть с «делимостью» свидетельских показаний, полученных тем же следователем? Их нельзя отнести к «доказательствам обвинения» и «доказательствам защиты» по субъектному, то есть формальному, критерию (в зависимости от того, кто инициирует допрос свидетеля), поскольку они получены следователем, действующим в порядке все той же ст. 23 УПК. Однако, по содержанию (по материальному критерию) они могут в равной мере интересовать и обвинение, и защиту, поскольку при ответе на один вопрос следователя свидетель может сообщить нечто, интересующее обвинение, а при ответе на другой вопрос следователя – нечто, интересующее защиту? В какой момент судебного следствия следует допрашивать такого свидетеля? Можно ли считать «документами, истребованными по инициативе суда» по смыслу ст. 389, все материалы уголовного дела, собранные в ходе предварительного расследования и подлежащие оглашению в порядке ст. 400 и ст. 401, если ни одна из сторон не ходатайствует об их оглашении? На все эти вопросы новый УПК Туркменистана четкого ответа не дает, что показывает необходимость дальнейшей теоретической работы над предложенной в нем конструкцией судебного следствия, которая сама по себе выглядит достаточно интересной и новаторской для постсоветских государств.

В-четвертых, новый УПК Туркменистана отошел от советских традиций и проявил стремление к умеренной модернизации при регулировании двух других важнейших институтов: института отказа прокурора от обвинения и института сокращенного судебного следствия. В обоих случаях речь идет о некоем сравнительно-правовом и теоретическом компромиссе, демонстрирующем, с одной стороны, понимание туркменистанским законодателем наличия определенных процессуальных проблем, но с другой стороны – его нежелание решать их радикальными методами. Так, определяя процессуальные последствия отказа прокурора от обвинения, УПК Туркменистана не стал жестко следовать принципу материальной истины, обозначив явное движение в сторону принципа состязательности, когда отказ прокурора от обвинения влечет безусловное прекращение уголовного дела (нет обвинителя – нет процесса). Однако, смена принципов коснулась только случаев отказа прокурора от обвинения по делам о менее значительных преступлениях, причем по ограниченному кругу оснований ( см. ст. 33 и ст. 356). В остальных ситуациях суд обязан рассмотреть дело по существу, невзирая на отказ прокурора от обвинения. Вряд ли дифференцированный подход к данному институту (в зависимости от категории уголовных дел) может иметь под собой глубокие теоретические или институциональные корни. Скорее всего данный подход следует воспринимать иначе — в русле «пробного шара», позволяющего оценить перспективы последующих реформ. То же самое можно сказать и об институте сокращенного судебного следствия: туркменистанский законодатель не последовал здесь за большинством остальных постсоветских государств и не стал пытаться создать некие аналоги англо-американских «сделок с правосудием» или, что одно и то же, «сделок о признании» (plea bargaining или plea negotiations). Его замысел много скромнее: сконструировать «мягкие» формы дифференциации судебного разбирательства в зависимости от признания обвиняемым своей вины (когда разрешается не исследовать в рамках устных и непосредственных судебных процедур все собранные по делу доказательства), причем только по делам о преступлениях небольшой тяжести (ст. 406). Не думаю, что данный институт произведет «революцию» в туркменистанском уголовном процессе, но и неприятных неожиданностей в виде резкого роста психического и физического давления на обвиняемых он также не сулит.

В-пятых, очень существенной и, надо признать, весьма позитивной модификации подвергся в новом УПК Туркменистана институт кассации. Законодатель нашел удачный баланс между советским «ревизионным началом», когда суд при кассационном рассмотрении дела абсолютно не связан доводами жалобы или прокурорского протеста (представления), и противоположным принципом tantum devolutum quantum apellatum: ревизионное начало может (факультативно) применяться в интересах защиты (in favorem), но категорически исключено в интересах обвинения (in defavorem). Впрочем, подобное решение при всей его разумности на так называемом «постсоветском пространстве» уже неоднократно встречалось[8], чего не скажешь о другом положении нового УПК Туркменистана, которое является подлинным «прорывом» для уголовно-процессуальной техники постсоветских государств и которое иначе как превосходным (sic!) назвать нельзя: оправдательный приговор не может быть отменен по мотивам существенных нарушений уголовно-процессуального закона, если невиновность оправданного не подвергается сомнению (ст. 461). Наконец, нельзя не обратить внимания на еще один важнейший аспект модернизации «советской кассации», произведенный туркменистанским законодателем, — появление в кассационной инстанции полноценного судебного следствия, включающего возможность допроса свидетелей (ст. 450). Если оставить в стороне типичную для нового УПК Туркменистана осторожность, проявляемую и в этом вопросе (судебное следствие в кассационной инстанции сугубо факультативно), то тенденция налицо – «советская кассация» постепенно, но окончательно трансформируется по сути в романо-германскую апелляцию, то есть становится полноценной «второй инстанцией», соответствующей международным стандартам. Напомним, что перед всеми постсоветскими законодателями рано или поздно возникает следующая дилемма, связанная с оптимизацией способов пересмотра судебных решений, доставшихся в «наследство» от советского уголовного процесса: а) полностью сломать советскую систему пересмотра приговоров, включая отказ от соответствующих советских процессуальных терминов (кассация, надзор и т. д.), и создать на ее месте вторую инстанцию в виде апелляции и высшую инстанцию в виде кассации по классическому французскому образцу; б) использовать уже существующий «апелляционный потенциал» советской кассации и довести последнюю с сохранением привычной советской терминологии[9] до уровня подлинной апелляции путем добавления ряда отсутствовавших в советский период «апелляционных признаков», прежде всего, нормального судебного следствия (представления и исследования доказательств). С ценностной точки зрения, оба варианта равноценны, и выбор между ними лежит исключительно в технической плоскости (какой путь проще и эффективнее, учитывая потребности не только законодателя, но и правоприменителей – судей, адвокатов и т. д.). Важно другое – в любой уголовно-процессуальной системе должно быть право участников процесса на «пересмотр их дела по второй инстанции», причем полноценный пересмотр, включающий оценку фактических обстоятельств дела и возможность непосредственного исследования доказательств. Советский уголовный процесс данное право не обеспечивал, поскольку советская кассация полностью исключала проведение повторного судебного следствия. Туркменистанский законодатель это учел, избрав второй из обозначенных вариантов решения проблемы «второй инстанции» — модернизацию «советской кассации» и превращение ее в полноценную «вторую инстанцию» апелляционного типа. При этом нельзя не признать, что модернизация ему удалась: глава о кассации выглядит по техническому исполнению одним из лучших разделов нового УПК Туркменистана.[10] Но превращение «советской кассации» по содержанию в «западную апелляцию» требует следующего шага – нормализации советского «надзора» (пересмотра судебных решений в порядке надзора) и превращения его в нечто подобное французской кассации или германской ревизии. Пока туркменистанский законодатель этот шаг не сделал. Нам, разумеется, сложно судить о его намерениях, но по некоторым косвенным признакам последующая модернизация «надзора» не исключена и даже в каком-то смысле запланирована. Во-первых, помимо советских «протестов в порядке надзора», в новом УПК Туркменистана появились также надзорные представления, заключения и, что самое главное, жалобы со стороны осужденного и его адвоката (ст. 485). Во-вторых, создав судебное следствие для кассации, законодатель не стал этого делать в надзоре, демонстрируя отказ от ошибочного «параллельного развития» кассации и надзора, характерного для некоторых других постсоветских стран, и показывая, что он отчетливо понимает разницу между «второй инстанцией» и деятельностью по исправлению судебных ошибок высшими судебными органами страны.[11] Если наше предположение верно, то такой путь (модернизация кассации с подготовкой почвы для последующей модернизации надзора) можно признать технически обоснованным, хотя и достаточно долгим. В противном случае, излишний консерватизм туркменистанского законодателя в отношении «надзорного производства» заслуживает критики, а удачное решение проблемы модернизации советской кассации выглядит «половинчатой» и явно недостаточной мерой.

В целом, новый УПК Туркменистана является, по нашему мнению, особым явлением в истории постсоветского уголовного процесса. Большинство постсоветских уголовно-процессуальных реформ было направлено в сторону резкого «идеологического процессуального скачка» при некотором забвении или даже пренебрежении его техническим обеспечением. В результате для многих постсоветских УПК был и остается характерен заметный разрыв между прогрессивной процессуальной идеологией и весьма посредственной процессуальной техникой, когда технические достижения реформ существенно уступают их идеологическим достижениям. При всех достоинствах такой подход таит одну серьезную опасность – риск «технической пробуксовки» идеологически оправданных изменений, лишающей их ожидаемой степени эффективности.

Новый УПК Туркменистана демонстрирует обратный подход, направленный на совершенствование уголовного процесса с точки зрения процессуальной техники, включая его техническое сближение с западными правопорядками, при почти полном «замораживании» процессуальной идеологии. В результате здесь наблюдается разрыв другого порядка – между достаточно прогрессивной (пусть и осторожно прогрессивной) процессуальной техникой и весьма отсталой процессуальной идеологией, когда идеологические достижения реформы существенно уступают ее техническим достижениям.

В такой ситуации возможны два варианта последующей эволюции туркменистанского уголовного процесса. Первый вариант можно условно назвать «вариантом отставания». В этом случае уголовному процессу Туркменистана придется пройти достаточно стандартный для постсоветских уголовно-процессуальных систем путь развития, включающий «резкий идеологический скачок», «технические ошибки», «техническую пробуксовку реформ», «исправление ошибок» и т. д., и т. п. Только пройдя данные почти неизбежные на постсоветском пространстве этапы развития, туркменистанский уголовный процесс постепено достигнет примерно одинакового с большинством остальных постсоветских государств уровня (уголовно-процессуальной идеологии и уголовно-процессуальной техники) и станет развиваться с ними mutatis mutandis параллельно.

Второй вариант можно столь же условно назвать «вариантом другого пути». В этом случае новый УПК Туркменистана с его «идеологическим замораживанием» и попытками осторожной технической модернизации следует рассматривать как шанс избежать всех отмеченных выше этапов стандартного «постсоветского» развития уголовного процесса, обусловленных маргинализацией процессуальной техники и проведением идеологических реформ бех должного институционально-технического обеспечения. При таком подходе не столь уж плохо, что законодатель volens nolens вернул уголовный процесс Туркменистана к изначальной «точке отсчета», воссоздав нечто вроде status quo (под ним мы имеем в виду советскую ситуацию конца 1980-х годов). Это позволяет при планировании дальнейших нормативных шагов учитывать, но не копировать опыт других постсоветских стран и провести в дальнейшем сколь неизбежную, столь и желательную процессуально-идеологическую модернизацию на совершенно ином процессуально-техническом уровне. Нет никаких оснований исключать гипотетическую возможность, что, пойдя по «другому пути», Туркменистан в конечном итоге окажется далеко не последним из постсоветских государств, где рано или поздно будет создана современная эффективная система уголовной юстиции, надлежащим образом обеспечивающая права и свободы личности.

 

 

 

[1] Подготовлено специально для II Экспертного форума БДИПЧ ОБСЕ по уголовному правосудию для Центральной Азии (15-17 октября 2009 г., Иссык-Куль, Кыргызстан).

[2] Стандарты «первого поколения» являются таковыми не с хронологической точки зрения, а с точки зрения уровня защиты прав и свобод. В этом смысле, например, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод была, как известно, принята раньше Международного пакта о гражданских и политических правах, но по уровню гарантий она его значительно превышает и относится уже к другому «поколению» соответствующих стандартов.

[3] Можно было бы ожидать, что право адвоката обвиняемого знакомиться в некоторых случаях со всеми материалами дела не по окончании, а еще в ходе предварительного расследования (после предъявления обвинения) благотворно скажется на институте ознакомления участников процесса с материалами дела по окончании предварительного расследования. Данный институт, будучи хрестоматийным примером советского наследия, является одной из самых архаичных и громоздких процессуальных конструкций постсоветского уголовного процесса. Задуманный в свое время из самых благих побуждений (для обеспечения права на защиту), ныне он настолько технологически устарел, что приводит скорее к ограничению прав участников процесса (раздувание сроков содержания под стражей до суда, затягивание рассмотрения судом дела по существу и т. д.). Именно возможность участников процесса знакомиться с материалами дела по ходу предварительного расследования служит инструментом, позволившим современным западным уголовно-процессуальным системам полностью или частично отказаться от этой громоздкой конструкции (см., например, подход французского права). Казалось бы, в том же направлении движется УПК Туркменистана. Однако, как ни парадоксально, институт ознакомления участников процесса с материалами дела по окончании предварительного расследования остался здесь в абсолютно первозданном советско-постсоветском виде (ст. 319). Иными словами, вопреки ожиданиям, положения ст. 84 УПК Туркменистана никак не отразились на положениях ст. 319 кодекса. Это связано, наверное, как с общей «эклектикой» нового УПК, так и с пока еще «зародышевым» состоянием многих модификаций. 

[4] В то же время не следует забывать, что советская нормативная модель уголовного процесса вне всяких оговорок была моделью sui generis именно в идеологическом плане, хотя в плане техническом таковой ее можно признать не всегда, поскольку многие якобы «советские» технические положения на самом деле унаследованы из российского имперского дореволюционного права, на которое колоссальное влияние в свою очередь оказали западные правопорядки, прежде всего, французский и германский. Впрочем, в нашу задачу здесь не входит отделение друг от друга собственно советских уголовно-процессуальных положений и досоветских уголовно-процессуальных положений западного происхождения, рецепированных советским правом (в том числе, разумеется, в Туркменистане), хотя при проведении уголовно-процессуальных реформ такого рода разграничение абсолютно необходимо – его забвение приводит к значительным ошибкам в уголовно-процессуальном нормативном проектировании.  

[5] К советской системе мер пресечения добавляются также типично постсоветские ошибки, еще более усугубляющие ситуацию, например, установление минимальной планки залога в размере 50-кратного минимального размера оплаты труда (ст. 153). Ясно, что при таком подходе заключение под стражу еще долго будет оставаться в Туркменистане «царицей» мер пресечения.

[6] По делам несовершеннолетних одна альтернатива уголовному преследованию, характерная в сравнительно-правовом аспекте для постсоветского права, все-таки предусмотрена. Речь идет о возможности применения к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 521).

[7] См. ст. 342, 361, 366, 420 нового УПК Туркменистана.

[8] См., например, п. 22 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 5 марта 2004 г.

[9] К слову, со сравнительно-правовой точки зрения унифицированной терминологии здесь нет даже в рамках одной лишь континентальной правовой семьи. Скажем, то, что во Франции называется «кассацией» (cassation), в Германии именуется «ревизией» (revision); то, что именуется «ревизией» во Франции, соответствует в постсоветских государствах «пересмотру дела по вновь открывшимся обстоятельствам» и т. д.

[10] При этом идеальной ее, конечно, также назвать нельзя. Так, справедливо создав в кассационной инстанции полноценное судебное следствие, туркменистанский законодатель зачем-то одновременно сохранил советский институт «дополнительных материалов» (ст. 452). Последний имел смысл именно в контексте отсутствия судебного следствия в советской кассации, являясь по сути неким суррогатом доказывания во второй инстанции. Теперь он смысл утратил. Иначе говоря, институты «судебного следствия» и «дополнительных материалов» находятся в обратно пропорциональной зависимости друг по отношению к другу и не должны существовать одновременно. Однако, в данном случае мы имеем дело не с фундаментальными ошибками, а лишь с отдельными техническими недочетами главы о кассации нового УПК Туркменистана, не меняющими ее общей позитивной оценки.   

[11] Следующим шагом в такой ситуации должна стать дифференциация кассации и надзора по основаниям обжалования и пересмотра судебных решений – здесь отмеченный нами «параллелизм» еще в новом УПК Туркменистана сохраняется.

Если вы нашли ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Использование материалов возможно с сохранением активной ссылки на автора и издание.

По сообщению сайта Zakon.kz