Facebook |  ВКонтакте | Город Алматы 
Выберите город
А
  • Актау
  • Актобе
  • Алматы
  • Аральск
  • Аркалык
  • Астана
  • Атбасар
  • Атырау
Б
  • Байконыр
Ж
  • Жезказган
  • Житикара
З
  • Зыряновск
К
  • Капчагай
  • Караганда
  • Кокшетау
  • Костанай
  • Кызылорда
Л
  • Лисаковск
П
  • Павлодар
  • Петропавловск
Р
  • Риддер
С
  • Семей
Т
  • Талдыкорган
  • Тараз
  • Темиртау
  • Туркестан
У
  • Урал
  • Уральск
  • Усть-Каменогорск
Ф
  • Форт Шевченко
Ч
  • Чимбулак
Ш
  • Шымкент
Щ
  • Щучинск
Э
  • Экибастуз

О совершенствовании правового механизма оперативно-розыскной деятельности /А. Гинзбург, кандидат юридических наук, С. Даубасова, старший преподаватель Университета им. Д.А. Кунаева/

Дата: 04 апреля 2011 в 17:01 Категория: Новости науки

О совершенствовании правового механизма

оперативно-розыскной деятельности

 

Проблема совершенствования оперативно-розыскной деятельности имеет системный характер и относится ко всем звеньям единого целого, считают авторы кандидат юридических наук, профессор Университета им. Д.А. Кунаева А. Гинзбург и старший преподаватель Университета им. Д.А. Кунаева С. Даубасова.

 

Казахстан как суверенное государство был первым среди стран СНГ, принявшим Закон об оперативно-розыскной деятельности (от 15 сентября 1994 г.). Прошло ровно пятнадцать лет, в течение которых функционирует этот закон, в основном обеспечивая выполнение задач ОРД, установленных законодательством.

Практика свидетельствует, что подавляющее большинство неочевидных тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе совершенных организованными преступными группами, коррупционных преступлений, раскрыто с использованием материалов, полученных в результате проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий.

В то же время имеют место недостатки в оперативно-розыскной деятельности, о чем прежде всего свидетельствуют судебные процессы последних лет, а также прокурорские проверки, выявившие существенные нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В Концепции правовой политики подчеркнуто требование о дальнейшем совершенствовании оперативно-розыскной деятельности.

Важной задачей при этом является неукоснительное соблюдение законности в отношении прав и свобод граждан. В этом плане надлежит усиливать систему гарантий прав и свобод граждан, обеспечивать неприкосновенность частной жизни, повышать ответственность за незаконное использование средств и методов оперативно-розыскной деятельности.

Как указано в концепции, для этого необходима разработка оптимальных правовых механизмов, предусматривающих эффективное применение уголовно-процессуального законодательства и законодательства об оперативно-розыскной деятельности в целях быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения и привлечения к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливого судебного разбирательства и надлежащего применения уголовного закона.

Следует учесть, что оперативно-розыскные органы Казахстана взаимодействуют с соответствующими службами в международном масштабе, на основе договоров (соглашений) и других правовых актов международного характера. Эти нормативные правовые акты действуют в каждом суверенном государстве как правовой акт, регулирующий международные правовые отношения. Благодаря этому каждое государство вправе реагировать на преступные деяния международного характера. В этом аспекте уровень ОРД должен соответствовать общим высоким требованиям.

В концепции анализ ситуации (не затрагивая вопросов, составляющих государственные и служебные секреты) показал: во-первых, что только неукоснительное соблюдение законодательства обеспечивает правомерность оперативно-розыскных мероприятий и является преградой от нарушений конституционных прав граждан; во-вторых, правовой механизм ОРД пока еще недостаточно оптимальный, и такой фактор является одной из причин существенных недостатков (и даже провалов) в ОРД, в-третьих, система обучения, воспитания и формирования профессионального состава кадров оперативно-розыскных органов еще не в полной мере отвечает предъявляемым требованиям реальной ситуации борьбы с преступностью.

Следовательно, проблема совершенствования оперативно-розыскной деятельности имеет системный характер и относится ко всем звеньям единого целого и представляет собой следующее: законодательство – оперативно-розыскное право – обучение, воспитание и формирование профессионального состава кадров – контроль и надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Даже при изменении, дополнении и улучшении лишь в одном звене системы, эффективность в целом не достигается. Этот вывод подтверждается многолетним анализом практики. Вносимые в Закон об ОРД изменения и дополнения в определенной мере способствуют его совершенствованию, но, как указано в концепции, не решают проблему кардинально.

В настоящее время теория ОРД сформировалась как самостоятельная отрасль научного знания. В результате дифференциации наук правового цикла. Определено ее место в системе правовых наук и роль в практической деятельности, направленной на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Определены предмет и объекты теории ОРД, ее место в системе научного знания, научные категории, классификации и иные теоретические и практические понятия. В то же время понятие предмета теории ОРД относится к числу динамично развивающихся, отражая состояние науки на каждом этапе ее существования. В данной ситуации становление ОРД как правовой науки весьма сходно с историей науки криминалистики. Естественно, что дальнейшая разработка теории ОРД потребует приложения усилий многих ученых и практиков. Ситуация свидетельствует, что проблема формирования оперативно-розыскного права, включая оперативно-розыскной процесс, является весьма актуальной как в теоретическом, так и в практическом аспектах.

Нормы, регулирующие оперативно-розыскные правоотношения наряду с Законом об ОРД и УПК РК, содержатся также в других законодательных актах РК и множестве ведомственных подзаконных актов, не всегда скорректированных между собой. Значительная часть этих нормативных правовых актов имеет открытый характер и служит источниками ОРД.

Теория ОРД как наука преподается не только в специальных учебных заведениях, но и в некоторых гражданских вузах. В стране опубликован ряд открытых работ по основам ОРД.

Анализ законодательства, а также оперативно-розыскной, следственной и судебной практики приводит к выводу о необходимости системного подхода к разработке и реализации мер, направленных на повышение этой сложной и необходимой специфической деятельности в борьбе с преступностью.

Приведенный ниже материал, по нашему мнению, подтверждает данный тезис, но не ставит своей задачей критику закона. Речь идет о поиске резервов совершенствования правового механизма ОРД.

Объем статьи позволяет только фрагментарно изложить некоторые вопросы из общей проблемы, отмеченной в концепции.

1. Закон РК «Об ОРД» не содержит определение статуса штатного оперативного сотрудника, его обязанностей и прав. В результате утрачено одно из основных звеньев системы ОРД.

В противовес, например, в УПК РК, регламентированы права и обязанности всех участников процесса, поскольку без этого невозможно уголовное судопроизводство.

2. Законом РК «Об ОРД» предусматривается участие понятых при досмотре в процессе общих оперативно-розыскных мероприятий (п. 16 ст. 11 закона). Здесь возникает ряд вопросов. В указанном законе вообще не регламентирован статус понятого, что приводит к ошибкам в оперативно-розыскной практике, связанным с подбором понятых, привлечением их к другим видам ОРД, где по закону их участие не предусмотрено. Без указания правового положения понятого в ОРД его участие в оперативно-розыскных мероприятиях не может считаться легитимным.

3. Особо обращает на себя внимание положение закона, предусматривающее участие понятых при досмотре жилых помещений.

Поскольку этот досмотр в числе других его видов отнесен к общим ОРМ, следовательно, должен проводиться без санкции прокурора. Рассматриваемая формулировка закона о досмотре жилого помещения противоречит ч. 1 ст. 25 Конституции РК, гласящей, что жилище неприкосновенно, и проникновение в жилище, производство осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и в порядке, установленных законом. Напомним, что досмотр связан с вторжением в жилище, а его процедура не регламентирована законом РК «Об ОРД».

В нарушение этого конституционного положения Закон РК «Об ОРД» не регламентирует ни случаи, являющиеся основанием такого вида досмотра, ни его порядок. Следовательно, необходимо регламентировать поводы и основания, а также процедуру досмотра жилого помещения в ходе ОРМ. В противном случае – это путь к нарушению законности, к нарушению конституционных положений, поскольку, по существу, досмотр – это предварительный осмотр и предварительный обыск.

В отличие от этого, в уголовно-процессуальной деятельности осмотр жилого помещения четко регламентирован ст. 222 (п. п. 12-14) УПК РК, предусматривающей случаи санкционирования осмотра прокурором. На наш взгляд, правовые основы и процедуры, в том числе документирование досмотра жилого помещения, также должны быть регламентированы столь же детально (в этом также нет государственных и служебных секретов).

Заметим, что, например, органы внутренних дел имеют полномочия производить административное задержание, личный досмотр, а также досмотр и изъятие предметов и документов, фиксируя это в соответствующем протоколе (п. 6 ст. 11 Закона РК «Об органах внутренних дел»). Законом об ОРД досмотр жилых помещений органами внутренних дел ОВД не предусмотрен.

4. В законе предусмотрено участие специалиста в ОРМ. Но не содержится его статус, не изложены его права и обязанности. А ведь результаты, полученные с его участием в ходе ОРМ, могут быть использованы и в процессе доказывания. И тогда возникает вопрос о законности действий специалиста. Не случайно в УПК РК подробно изложен статус специалиста, его права и обязанности (ст. 84 УПК РК). Аналогично должен быть регламентирован статус специалиста в ОРД. В противном случае возникает ситуация, когда легитимность его действий может вызвать сомнения.

Не предусмотрено также участие переводчика при проведении ОРМ, что противоречит Закону РК «О государственных языках».

5. Весьма распространенным общим ОРМ является опрос граждан (гласный и негласный). Однако в законе не регламентированы права опрашиваемого гражданина. Сохраняются ли при опросе его права, гарантированные Конституцией, в том числе предусмотренные п. 7 ст. 77 (никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, перечень которых определяется законом), и другое.

Не предусмотрены другие процедуры опроса (место, время, документирование и др.), в том числе применение звуковидеозаписи (в гласном и негласном режимах).

6. В числе общих ОРМ значится «применение технических средств» (п. 7 ст. 11 закона). Ни о правовых основах, ни о процедуре их применения ничего не сказано. Это порождает немало вопросов и в правовом, и в практическом плане. Прежде всего правомерно ли применение диктофона и видеозаписи для фиксации речевой информации при проведении общих ОРМ в гласном или негласном режиме? Это уже привело к ряду ошибок в практике. По нашему мнению, при проведении общих ОРМ фиксация речевой информации с применением технических средств легитимна без санкции прокурора при условии, что полученная информация имеет только оперативный характер и не может использоваться в процессе доказывания. Иное дело – при проведении специальных ОРМ с прослушиванием и фиксацией речевой информации, где четко обозначена необходимость санкции прокурора.

Здесь, правда, возникает вопрос толкования термина «прослушивание» разговоров.

Слово «прослушать» имеет несколько смыслов: слушать, выслушать, слушая не воспринимать и др. Что же имеется в виду под «прослушиванием» разговора? Видимо, то, что разговор двух лиц слушает и фиксирует с применением технических средств третье лицо – сотрудник оперативно-розыскного органа. Для определения такого действия есть иное слово – «подслушать», т.е. тайком слушать чужую речь. В жизни – не очень этичное действие, но слово точно отражает суть негласного контроля речи при разговоре двух и более лиц.

Дело не в разборе семантического значения слов «прослушивание» и «подслушивание», а в том, что применение диктофона, видеозаписи в ходе общих ОРМ, при фиксации разговора без подслушивания (прослушивания) сотрудником ОРМ, не превращает автоматически это действие в специальное оперативно-розыскное мероприятие, а поэтому не требует санкции прокурора.

7. Существенным является вопрос относительно обязанности содействия органам, осуществляющим ОРД.

Согласно ч. 1 ст. 13 данного закона должностные лица и другие категории работников и военнослужащих обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД.

Текст этой нормы закона, очевидно, противоречит Конституции РК и другим многочисленным законодательным актам, гарантирующим обеспечение прав и обязанностей человека и гражданина. Как известно, обязанность – это определенный круг (перечень) действий, возложенных на кого-либо и безусловных для выполнения.

Обязанности должностных и иных работников, указанных в ч. 1 ст. 13 закона, устанавливаются иными законодательными актами, предусматривающими также ответственность за неисполнение обязанностей. Например, согласно Закону РК «О связи» операторы связи, осуществляющие свою деятельность на территории Казахстана, обязаны в соответствии с законодательством обеспечивать органам, осуществляющим ОРД на сетях связи, организационные и технические возможности проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, они на всех сетях связи обеспечивают доступ к служебной информации об абонентах. Итак, мы видим, что данная обязанность определена Законом РК «О связи». Именно с этим и иными законами РК, регламентирующими служебные или общественные обязанности, функции, должностные полномочия, необходимо корректировать ч. 1 ст.13 Закона РК об ОРД. Обратим внимание на то, что перечень служебных, функциональных обязанностей подавляющего большинства государственных служащих и работников, в том числе военнослужащих, не содержит и не должен содержать абстрактной обязанности оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД. Здесь можно говорить лишь об исполнении гражданского долга. И профессиональный долг оперативного сотрудника – своим искусством обеспечить исполнение гражданином своего морального долга и оказать содействие в проведении ОРМ.

В противном случае создаются условия, ведущие к нарушению законных прав и обязанностей граждан и в конечном итоге – к нарушению законности.

8. В числе общих оперативно-розыскных мероприятий предусмотрено применение служебно-розыскных собак (сокращенно СРС). Наука одорология (наука о запахах) и ее достижения используются в практике, и применение кинологами СРС широко известно. Факты узнавания запаха СРС используются не только в ходе оперативно-розыскных мероприятий, но и в уголовном судопроизводстве в процессе доказывания.

Однако в Законе об ОРД нет указания ни на гласную процедуру действия, ни на форму документирования применения СРС. Это привело к следующему юридическому казусу. Применение кинологом СРС при одорологической выборке оформляется протоколом отождествления запаха собакой. Парадокс заключается в том, что этот протокол составляется со ссылкой на статью УПК РК, регламентирующую предъявление для опознания (ст. 228), согласно которой опознающим является человек, ранее допрошенный по расследуемому уголовному делу.

На одном из судебных процессов возник иронический вопрос, кого же допрашивать в качестве опознающего по факту отождествления запаха собакой? Пришли к выводу, что кинолога и понятых, участие или присутствие которых при данном ОРМ вообще не предусмотрено законом.

Во-первых, применение СРС – это оперативно-розыскное мероприятие, и оно ни в коем случае не должно оформляться служебным документом со ссылками на нормы УПК РК.

Во-вторых, УПК РК не предусматривает в качестве процессуального действия применение СРС, а следовательно, материалы ОРМ о применении кинологом СРС могут быть использованы в уголовном судопроизводстве только согласно ст. 130 УПК РК, при правильном документировании проведенного ОРМ.

В иных случаях установленные фактические данные – узнавание запаха СРС – не могут служить доказательством в уголовном судопроизводстве.

В-третьих, фактические данные – узнавание запаха СРС – недопустимы в качестве доказательств, поскольку проводятся со ссылкой на УПК, но с существенным нарушением порядка производства процессуального действия.

Однако ситуация не тупиковая. Одорологическую выборку в уголовно-процессуальном аспекте правомерно проводить как следственный эксперимент согласно ст. 239 УПК РК. В данном случае сущность эксперимента заключается в проведении опыта, связанного с узнаванием (отождествлением) СРС следов запаха, обнаруженных и изъятых согласно общим требованиям УПК РК и криминалистическим рекомендациям.

То, что это действие связано с проведением эксперимента (опыта), подтверждается еще и тем, что для узнавания запаха действия проводятся поочередно разными кинологами со своими СРС, и документируется каждый в отдельности – процесс и результат.

Таким образом, в результате опытов с применением кинологами СРС может быть установлен факт узнавания или не узнавания следов запаха, принадлежащих конкретному человеку.

Об этом и должен быть составлен следователем протокол следственного эксперимента согласно ст. 239 УПК РК.

Анализ ситуации можно было бы продолжить, но, думается, что и этот фрагментарный материал о частных факторах позволяет сделать ряд выводов.

Многочисленные и разрозненные законодательные акты, регламентирующие ОРД, пока еще не привели к созданию более эффективного правового механизма этого вида сложной деятельности, на что обращено внимание в концепции правовой политики на 2010-2020 годы.

1. В связи с этим, на наш взгляд, имеется насущная необходимость формирования оперативно-розыскного права как отрасли правовой науки. При этом именно системный метод позволит устранить противоречия, недостатки, упущения, «белые пятна» законодательства, регулирующего правовой механизм ОРД.

2. Кроме того, основы оперативно-розыскного права, ныне теории ОРД, целесообразно включить в перечень обязательных предметов гражданских высших учебных заведений с юридическим и экономическим профилями.

3. Включить в систему правовой пропаганды и правового обучения населения вопросы, касающиеся ОРД, направленные на защиту конституционных прав граждан.

 

 

Если вы нашли ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Использование материалов возможно с сохранением активной ссылки на автора и издание.

По сообщению сайта Zakon.kz