Facebook |  ВКонтакте | Город Алматы 
Выберите город
А
  • Актау
  • Актобе
  • Алматы
  • Аральск
  • Аркалык
  • Астана
  • Атбасар
  • Атырау
Б
  • Байконыр
Ж
  • Жезказган
  • Житикара
З
  • Зыряновск
К
  • Капчагай
  • Караганда
  • Кокшетау
  • Костанай
  • Кызылорда
Л
  • Лисаковск
П
  • Павлодар
  • Петропавловск
Р
  • Риддер
С
  • Семей
Т
  • Талдыкорган
  • Тараз
  • Темиртау
  • Туркестан
У
  • Урал
  • Уральск
  • Усть-Каменогорск
Ф
  • Форт Шевченко
Ч
  • Чимбулак
Ш
  • Шымкент
Щ
  • Щучинск
Э
  • Экибастуз

Отличительные черты механизма разрешения споров по Энергетической хартии: особенности арбитражных форумов для рассмотрения таких споров /адвокат, MCIArb А. Астапов/

Дата: 04 апреля 2011 в 17:01

Отличительные черты механизма разрешения споров по Энергетической хартии:

особенности арбитражных форумов для рассмотрения таких споров

 

Руководитель практики, адвокат, MCIArb А. Астапов анализирует уникальный международный инструмент отраслевого применения Энергетической хартии.

 

Энергетическая хартия была принята в виде Декларации в 1991 г. Юридическое значение имеет Договор к Энергетической хартии, подписанный 17 декабря 1994 года и вступивший в силу 16 апреля 1998 года, а также приложения и протокол к нему.

Актуальным договор делает тот факт, что его подписала и ратифицировала Республика Казахстан (технически договор является частью законодательства этой страны). Наряду с РК документ подписан и ратифицирован большинством стран Центральной Азии и подавляющим большинством Западной, Центральной и Восточной Европы.

Документ также подписан Российской Федерацией, но официально документ находится «на стадии ратификации». Фактически же, по нашему мнению, маловероятно, что документ будет ею подписан в обозримом будущем.

Статья 2 договора указывает, что настоящий договор устанавливает правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами хартии.

То есть в основе документа лежит намерение создать надежную долгосрочную юридическую основу инвестициям в энергетической сфере. Вместе с тем документ не ограничивается вопросом защиты инвестиций и затрагивает также вопросы конкуренции, транзита, торговли и энергоэффективности.

В настоящем докладе мы подробнее остановимся на положениях договора в отношении порядка рассмотрения споров, а также на кратком анализе основных применимых форумов для разрешения таких споров и целом ряде сопутствующих вопросов.

 

Механизмы разрешения споров по договору к Энергетической хартии

 

Договор содержит несколько механизмов разрешения международных споров, каждый из которых предназначен для рассмотрения отдельного предмета договора. Двумя основными формами обязательного разрешения споров являются арбитраж между государствами – практически для всех споров, касающихся применения или толкования договора, за исключением конкуренции и окружающей среды – и арбитраж между инвестором и государством для споров, относящихся к инвестициям. Специальные положения были разработаны для разрешения межгосударственных споров в области торговли на основе положений ВТО.

Договор также предусматривает процедуру согласительного урегулирования для транзитных споров. Таким образом, положения договора в отношении порядка разрешения споров могут быть суммированы следующим образом.

Споры между сторонами договора. Статья 27 предусматривает арбитражную процедуру для споров в отношении толкования или применения договора, за исключением вопросов конкуренции и охраны окружающей среды (данная статья касается межгосударственных споров).

Споры между инвесторами и принимающими правительствами. Статья 26 предусматривает различные варианты передачи спора между инвесторами и принимающими правительствами на рассмотрение международного арбитража и иным форумам в случае утверждения о нарушении инвестиционных положений договора.

Транзитные споры. Статья 7.7 предусматривает специализированный механизм согласительного урегулирования для транзитных споров, позволяющий использовать более быструю и менее формализованную процедуру.

Торговые споры. Статья 29 и Приложение D включают (близкий к модели ВТО) механизм урегулирования торговых споров между странами – членами Энергетической хартии при условии, что, по меньшей мере, одна из них не является членом ВТО.

Вопросы конкуренции и окружающей среды. В отношении споров по вопросам конкуренции (статья 6) и экологическим вопросам (статья 19) договор предусматривает механизмы двусторонних (в случае конкуренции) или многосторонних (в случае охраны окружающей среды) консультаций.

Наибольшим применением среди всех упомянутых механизмов пользуется механизм разрешения именно инвестиционных споров, которому и хотелось бы уделить максимальное внимание в данном докладе. На сегодняшний день секретариату известно о 20 исках, поданных в международный арбитраж на основании договора.

Механизм разрешения инвестиционных споров, предусмотренный договором, позволяет частным субъектам принудительно обеспечивать выполнение договаривающимися государствами взятых на себя обязательств.

Для сравнения: к межгосударственной процедуре консультаций на основании ст. 27 договора, по информации секретариата, сторона прибегла всего один раз. Этот вопрос был урегулирован дипломатическим путем.

 

Особенности механизма разрешения инвестиционных споров по договору

 

Среди особенностей механизма разрешения инвестиционных споров по договору можно выделить следующие.

Наличие «охлаждающего периода» (cooling off period), который необходимо выдержать до передачи дела компетентному форуму. О его правовом значении и первой практике применения будет подробнее сказано ниже. Подобные оговорки в целом следуют практике BIT's (двусторонних договоров о защите инвестиций);

«Кафетерийный подход» (cafeteria style clause), который позволяет инвестору выбрать из широкого инструментария механизмов разрешения спора, включая суд принимающего государства, предварительно избранные средства разрешения споров и целый набор арбитражных форумов.

Договор содержит сложную систему возможных оговорок, которые государства могут сделать в отношении их согласия на арбитражный способ разрешения споров, а также возможность для государства отказаться от применения «зонтичной оговорки» содержащейся в ст. 10 (1).

Договор содержит «зонтичную оговорку» (ст. 10 (1). Суть данной оговорки состоит в том, что она вводит в сферу защиты договора любые обязательства индивидуального характера, существующие между государством и инвестором.

 

Механизмы разрешения инвестиционных споров по договору (статья 26)

 

В соответствии со ст. 26 договора споры между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, касающиеся инвестиции последнего на территории первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по части III первой договаривающейся стороной, разрешаются, по возможности, дружественным образом.

Характерно, что первый же пункт ст. 26 сразу ограничивает применение механизма рассмотрения инвестиционных споров только правами, возникающими на основании части III договора, т.е. права, предусмотренные другими частями договора, такой защитой не обладают.

Если такие споры нельзя разрешить в соответствии с положениями пункта (1) в течение трех месяцев с даты, когда одна из сторон в споре обратилась с просьбой о дружественном разрешении, то инвестор, являющийся стороной в споре, может по своему выбору передать его для разрешения:

a) в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны, являющейся стороной в споре;

б) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора;

в) в международный коммерческий арбитраж.

В случае если инвестор избирает арбитражную форму рассмотрения спора, он имеет следующие опции.

1. Арбитраж ICSID (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция ИКСИД), если договаривающаяся сторона инвестора и договаривающаяся сторона, являющаяся стороной в споре, и обе являются участницами Конвенции ИКСИД, могут обратиться в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с конвенцией, упомянутой в подпункте (а) (i), согласно правилам, регулирующим дополнительную процедуру по обеспечению разбирательств секретариатом центра (Правила дополнительной процедуры), если договаривающаяся сторона инвестора или договаривающаяся сторона, являющаяся стороной в споре, но не обе, является участницей Конвенции ИКСИД.

2. Арбитраж по регламенту UNCITRAL. Рассмотрение единоличным арбитром или арбитражным судом ad hoc, учреждаемыми в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

3. Институциональный арбитраж г. Стокгольма. То есть арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме.

При этом ст. 26 (4) прямо предусматривает, что инвестор, который избрал обращение в арбитраж для защиты нарушенного права, обязан подать свое согласие в письменной форме на передачу спора на его рассмотрение. Такое согласие должно отвечать требованиям конкретного арбитражного форума или арбитражного регламента, на основе которого будет рассматриваться спор.

Статья 26 (5) b прямо предусматривает, что рассмотрение споров арбитражем осуществляется только в странах – участниках Нью-йоркской конвенции.

 

Система оговорок, открытых для договаривающихся государств

 

Сложная система оговорок, содержащаяся в договоре, позволяет государствам-участникам регулировать право обращения инвестора в арбитраж, в случаях, если он перед этим уже обратился в государственный суд или воспользовался согласованной процедурой рассмотрения спора. Это сделано путем возможности для государства-участника подписать специальное приложение о том, что государство не дает свое безусловное согласие на арбитраж в таких случаях.

Вместе с тем в целях обеспечения открытости и прозрачности отношений государства и инвестора государство должно проинформировать секретариат о своем отношении к этому вопросу не позднее даты сдачи на хранение своей ратификационной грамоты.

Специальное приложение к договору также содержит список государств — участников, которые не дали безусловное согласие на «зонтичную оговорку» ст. 10 (1).

 

«Охладительный период»

 

«Охладительный период» является достаточно распространенным инструментом в практике BIT's. Такие периоды обычно предусматриваются протяженностью от 3-х до 12 месяцев. Так, например, в английском модельном BIT предусмотрен охладительный период в 3 месяца, в немецком – 6 месяцев.

Вместе с тем на практике большинство трибуналов не наказывало истцов за несоблюдение данного положения. Так, в деле Bayindir v Pakistan в числе исковых возражений, выдвигаемых Пакистаном, было то, что Bayindir не подал уведомления о возникновении спора и не имел права передавать дело на рассмотрение в арбитраж. Пакистан утверждал, что Bayindir не выполнил положения ст. VII Турецко-Пакистанского BIT, которая предусматривает подачу уведомления за 6 месяцев до передачи спора в арбитраж.

Трибунал не согласился с аргументами Пакистана и указал, что подача уведомления «не является юрисдикционным требованием», и неподача такого уведомления «не является критичной для истца».

По такому пути идет большинство арбитражной юриспруденции. Исключениями являются только решения арбитражей по делам Goetz v Burundi и Enron and Ponderosa Assets v Argentine Republic. В этих делах арбитры посчитали своевременную подачу уведомления о возникновении спора юрисдикционным, а не сугубо процессуальным требованием.

 

«Зонтичная оговорка». Ее правовое значение

«Зонтичная оговорка» содержится в последнем предложении ст. 10 (1) договора. Она гласит: «Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны».

Значение подобной оговорки таково, что к каталогу прав инвестора, содержащихся в части III договора, для целей защиты на основании договора добавляются еще и права, данные инвестору принимающим государством на основании индивидуальных договоров, которые могут существовать между государством и инвестором. Это существенно расширяет правовую защиту и делает ее более определенной, так как инвестор, подписывающий, например, договор с государством или его органом, может быть уверен, что на такой договор будут распространяться гарантии и механизм их защиты, предусмотренные договором.

Происхождение этой оговорки следует искать в устоявшейся международно-правовой практике по вопросу о том, что контракт между государством и частным субъектом требует особой защиты в свете широких законодательных и административных возможностей самого государства, которые могут сделать такой контракт неисполнимым.

Впервые такая оговорка появляется в проекте Конвенции о защите частных иностранных инвестиций, подготовленном Абсом и Шоукроссом в 1961 году. Идея этой оговорки была также заимствована проектом Конвенции ОЭСР о защите иностранной собственности 1967 года.

Вместе с тем, как уже говорилось выше, государства-участники могут отказаться дать согласие на данное положение. Список таких государств содержится в соответствующем приложении к договору. Список таких стран невелик: Австралия, Канада, Венгрия и Норвегия.

 

Арбитражные форумы для разрешения споров по договору. Краткая характеристика

 

ICSID (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров)

Преимущественным отличием данного институционального арбитражного форума является арбитраж «без границ». Арбитраж «без границ» означает, что данный форум является самодостаточным и в ходе реализации своей деятельности не ограничивается процессуальным арбитражным законодательством какого-либо государства.

Для отмены арбитражных решений ИКСИД заинтересованная сторона вынуждена обращаться в Annulment Committee при ИКСИД (после получения такого заявления председатель административного совета назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек).

При этом признание и исполнение решений арбитражного форума ИКСИД происходит на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, открытой для подписания 18 марта 1965 г. и вступившей в силу 14 октября 1966 г.

Считается, что арбитраж ИКСИД является более публичным и открытым, чем Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма или любой другой арбитражный форум (названия сторон можно найти на официальной веб-странице ИКСИД).

Однако в связи с неудачным опытом признания и исполнения арбитражных решений ИКСИД против Аргентины, возникают сомнения относительно возможности признания и исполнения арбитражных решений этого форума.

 

Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма

 

Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма является классическим институциональным арбитражем со своим регламентом, который рассматривает как коммерческие споры, так и споры между государством и инвестором.

Арбитражный процесс регулируется регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма и шведским арбитражным законодательством.

При этом признание и исполнение решений происходит на основании Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Для отмены же решений Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма заинтересованная сторона обращается в шведский апелляционный суд.

 

Арбитраж по Регламенту UNCITRAL

 

Арбитраж по Регламенту UNCITRAL является арбитражем аd hoc.

В отличие от институциональных арбитражных форумов, где арбитражный процесс управляется секретарем (назначение арбитражных сборов, уведомления сторон и т.п.), в арбитраже ad hoc все эти функции возложены непосредственно на арбитров. Таким образом, в ad hoc арбитраже ответственность и нагрузка на арбитров увеличиваются в несколько раз, что влечет за собой также и увеличение арбитражных расходов сторон.

Более того, в случае если контрактом предусмотрена нечеткая арбитражная оговорка, или если стороны при выборе арбитража ad hoc ссылаются только на положения ДЭХ, возникает вопрос, смогут ли стороны определить место арбитража и назначить арбитров.

Если у сторон возникнут трудности в связи с определением места арбитража и назначением арбитров, то возможно нежелательное длительное затягивание арбитражного процесса и непосредственно разрешения спора.

Также, в отличие от институциональных арбитражей, арбитраж ad hoc сталкивается с трудностью признания и исполнения решений, поскольку практика судов в странах Западной и Восточной Европы свидетельствует о большей благосклонности судов именно к институциональным арбитражным форумам.

 

Вывод

 

В заключение стоит подчеркнуть, что в любом случае ДЭХ является уникальным, чрезвычайным и мощным инструментом для тех, кто имеет отношение к энергетическому сектору.

Механизм разрешения споров, предусмотренный ДЭХ, предлагает много вариантов, которые заинтересованная сторона может выбрать. Это может быть предусмотренный контрактом арбитражный форум или национальный суд, в случае же отсутствия выбора в контракте – арбитраж на выбор сторон (ИКСИД, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма или ad hoc арбитраж по Регламенту UNCITRAL).

Безусловно, ДЭХ в сегодняшнем виде имеет определенные особенности, которые всегда стоит учитывать.

Исходя из собственного опыта, мы считаем Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма наиболее подходящим арбитражным форумом. Тем не менее, правильный выбор арбитражного форума напрямую зависит от условий договора между сторонами, особенностей арбитражного спора и целей заинтересованной стороны.

Если вы нашли ошибку или опечатку – выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите на ссылку сообщить об ошибке.

Использование материалов возможно с сохранением активной ссылки на автора и издание.

По сообщению сайта Zakon.kz

Читайте также