Facebook |  ВКонтакте | Город Алматы 
Выберите город
А
  • Актау
  • Актобе
  • Алматы
  • Аральск
  • Аркалык
  • Астана
  • Атбасар
  • Атырау
Б
  • Байконыр
Ж
  • Жезказган
  • Житикара
З
  • Зыряновск
К
  • Капчагай
  • Караганда
  • Кокшетау
  • Костанай
  • Кызылорда
Л
  • Лисаковск
П
  • Павлодар
  • Петропавловск
Р
  • Риддер
С
  • Семей
Т
  • Талдыкорган
  • Тараз
  • Темиртау
  • Туркестан
У
  • Урал
  • Уральск
  • Усть-Каменогорск
Ф
  • Форт Шевченко
Ч
  • Чимбулак
Ш
  • Шымкент
Щ
  • Щучинск
Э
  • Экибастуз

Адвокатская деятельность – форма оказания квалифицированной юридической помощи (Николай Мамонтов, судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)

Дата: 25 сентября 2017 в 10:49

 Адвокатская деятельность — форма оказания
квалифицированной юридической помощи

 

 

Николай Мамонтов,

судья Верховного Суда

Казахстана в почетной отставке

 

Опубликованный Министерством юстиции Казахстана проект Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» оживил обсуждение содержания таких категорий как «квалифицированная юридическая помощь», «юридическая услуга».

Слово «квалифицированная» означает требование специальных знаний, обладание высокой квалификацией, опытом[1].

Слово «помощь» означает содействие кому-нибудь в чем-нибудь, участие в чем-нибудь, приносящее облегчение кому-нибудь, поддержка[2].

Слово «услуга» действие, приносящее помощь, пользу другому, те или иные хозяйственные удобства, предоставляемые населению, жильцу, помощь по хозяйству[3].

Слово «юридическая» означает действия, относящиеся к праву.

В законодательстве отсутствуют понятия «юридическая помощь» и «юридическая услуга». В Министерстве юстиции полагают, что эти термины тождественны, однозначны, их содержание поглощает друг друга.

Но так ли это?

Представляется, что термин «юридическая помощь» означает участие юриста в оказании правового содействия в разрешении возникшей правовой ситуации спорного характера, а термин «юридическая услуга» означает содействие лицу в получении необходимых ему документов или предоставлении ему материальных или социальных благ, предусмотренных законом[4].

Юристы разных профессий обратившимся к ним лицам оказывают и правовую помощь, и юридические услуги.

Например, выдавая лицу доверенность или удостоверяя сделку, нотариус оказывает обратившемуся юридическую услугу, но не правовую помощь. При установлении правового спора нотариус отказывает в предоставлении юридической услуги и рекомендует лицу обратиться за правовой помощью в суд.

Исполняя вступивший в законную силу судебный акт, государственный или частный судебный исполнитель не оказывают лицу ни юридическую помощь, ни юридическую услугу, а осуществляет функцию принудительного исполнения вступившего в законную силу судебного акта.

Коммерческий юрист не оказывает работодателю правовых услуг, а исполняет трудовые обязанности, в том числе и путем участия в судопроизводстве в качестве коммерческого представителя на основании выданной работодателем доверенности.

Специфика деятельности адвоката выражается в том, что он не оказывает правовые услуги, а оказывает юридическую помощь обратившемуся за ней лицу. Такая помощь оказывается в форме дачи консультаций по вопросам права, в форме подготовки жалоб, исковых заявлений (заявлений) в суд и другие уполномоченные органы, в форме защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в форме процессуального представителя потерпевшего в уголовном или административном процессах, стороны материально-правового отношения в гражданском процессе.

Вот почему термины «юридическая помощь» и «юридическая услуга» следует разграничивать.

Конституцией Казахстана в императивной форме установлено, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, это право не может быть ограничено ни в каких случаях[5]. Под словом «каждый» понимается физическое лицо (гражданин Казахстана, иностранец, лицо без гражданства, находящиеся на территории Казахстана).

Юридическая помощь может предоставляться на платной основе в соответствии с условиями заключенного соглашения или для указанной в законе категории физических лиц на основании назначения и отнесением расходов по оплате труда процессуального представителя из республиканского бюджета.

Для судей важно разграничивать виды процессуального представительства как формы оказания квалифицированной юридической помощи в правовом обеспечении прав и свобод, охраняемых законом интересов стороны материально-правового отношения.

Юридическая помощь в уголовном процессе оказывается подозреваемому, обвиняемому, подсудимому в форме защиты его правовых интересов, прав и свобод от необоснованного обвинения. Такую форму юридической помощи оказывает защитник, участвующий в процессе на основании поручения (заключенного соглашения о защите) или на основании назначения, когда участие защитника обязательно[6].

Законом установлено, что наряду, совместно, одновременно с защитником функции защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого могут осуществлять законный представитель, супруг/супруга, близкий родственник. Но процессуальные полномочия таких лиц значительно уже процессуальных полномочий защитника[7]. В уголовном процессе адвокат может оказывать юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому, подсудимому в форме процессуального представительства, если к нему предъявлен гражданский иск, а также в форме процессуального представительства интересов потерпевшего либо его правопреемника, предъявившего соответствующий иск[8].

В административно-деликтном производстве и административно-деликтном судопроизводстве юридическую помощь лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном производстве, в форме защиты оказывают адвокат, супруг/супруга, законный представитель, близкий родственник[9].

Никакие иные лица, кроме перечисленных в законе с исчерпывающей полнотой, не вправе оказывать юридическую помощь в форме защиты в уголовном и административном процессах.

Эти положения выделяют адвоката из других юристов, наделяя только адвоката правом оказания квалифицированной юридической (правовой) помощи в форме защиты. Оказание квалифицированной юридической помощи в форме защиты основано на том, что она является адвокатской деятельностью подлежащей лицензированию, право на осуществление которой имеют члены коллегии адвокатов.

В гражданском судопроизводстве перечислены виды процессуального представительства и категории субъектов, его осуществляющие.

Процессуальными представителями могут быть:

1) законные представители истца, ответчика, третьего лица, которые представляют интересы ограниченно дееспособного лица в силу его возраста или признания в судебном порядке ограниченно дееспособным либо недееспособным[10];

2) работник юридического лица или государственного органа — по материально-правовым отношениям этих лиц, являющихся истцом, ответчиком, третьим лицом[11].

В качестве процессуального представителя указанного субъекта гражданского оборота или гражданского деликта выступает руководитель исполнительного органа юридического лица или государственного органа, полномочия которого вытекают из административного акта о назначении (избрании) на должность. Одновременно с руководителем в гражданском судопроизводстве вправе участвовать только работник юридического лица или государственного органа, полномочия которого удостоверяются доверенностью, подписанной руководителем юридического лица или государственного органа. Указанный вид процессуального представительства можно именовать служебным (трудовым) представительством. Лица, не состоящие в трудовых отношениях со стороной материально-правового отношения, за исключением адвокатов, не вправе представлять в гражданском процессе интересы юридического лица или государственного органа;

3) уполномоченный профессионального союза — по делам рабочих и служащих и других лиц, защита прав которых может осуществляется профсоюзом.

В гражданском судопроизводстве установлен такой вид процессуального представительства как профсоюзное представительство, которое может реализовываться только уполномоченным профессионального союза и только для представительства и защиты трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов. Доверенность выдается руководителем органа управления профессионального союза т только члену этого профсоюза[12];

4) уполномоченный организации, которой законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этой организации, а также права и интересы других лиц. Такое процессуальное представительство можно именовать как юрисдикционное.

Законодатель не устанавливает категории дел, по которым в гражданском судопроизводстве может осуществляться процессуальное представительство членом организации, но обязательным условием является наличие полномочий на такое представительство, которое основано на законе, уставе или положении о такой организации[13];

5) один из соучастников по поручению другого соучастника. Такое процессуальное представительство можно именовать как представительство на соучастии. Если в процессе участвует несколько истцов или несколько ответчиков, то они соответственно могут наделить одного из истцов или ответчиков процессуальными полномочиями их представителя. Только важно, чтобы интересы процессуального представителя не противоречили интересам представляемого;

6) другие лица, имеющие высшее юридическое образование и допущенные судом на основании просьбы стороны.

В данном случае этот вид процессуального представительства от предыдущих отличается тем, что доверитель и поверенный оформляют свои процессуальные отношения на основании доверенности, а процессуальное представительство осуществляется в форме адвокатской деятельности. Но для осуществления адвокатской деятельности в форме процессуального представителя необходимо, чтобы процессуальный представитель являлся членом соответствующей коллегии адвокатов, обладал лицензией на осуществление адвокатской деятельности и осуществлял адвокатскую деятельность на профессиональной основе[14].

Допуск лица, не являющегося адвокатом и не имеющего лицензию на осуществление адвокатской деятельности, в гражданский процесс в качестве процессуального представителя стороны означает легализацию безлицензионного вида деятельности;

7) адвокат.

Выше было отмечено, что адвокат в установленном законом порядке оказывает в гражданском процессе стороне материально-правового отношения квалифицированную юридическую помощь путем осуществления адвокатской деятельности, которая является лицензируемой формой процессуального представительства. Такое представительство интересов стороны осуществляется на основании соглашения об оказании квалифицированной юридической помощи или на основании назначения в соответствии с определением суда[15].

Законом предусмотрено, что конкретно названным категориям физических лиц гарантированная государством юридическая помощь предоставляется без ее оплаты лицом, которому такая помощь предоставляется, но оплата труда только адвоката производится из средств республиканского бюджета. Никакие другие виды процессуальных представителей правом на оплату своего труда из средств республиканского бюджета не обладают[16].

Это важные положения, которые подчеркивают, что гарантированная государством юридическая помощь предоставляется только процессуальным представителям, осуществляющим в гражданском, уголовном или административном процессах адвокатскую деятельность. Эти положения важны для анализа некоторых аспектов проекта Закона «Об адвокатской деятельности и правовой помощи»

В проекте Закона предлагается создать Палату юридических консультантов, альтернативную Республиканской коллегии адвокатов. Членами Палаты будут являться юридические консультанты, к которым отнесены:

1) участники и работники организаций, оказывающих юридическую помощь;

2) физические лица, оказывающие юридическую помощь и осуществляющие свою деятельность в виде индивидуального предпринимательства;

3) физические лица, оказывающие юридическую помощь без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимательства.

Следует помнить, что под юридической помощью понимается участие юриста в оказании правового содействия в разрешении возникшей правовой ситуации спорного характера, то есть участие в уголовном процессе в форме защиты и в гражданском процессе — в форме процессуального представителя. Но процессуальное представительство является адвокатской деятельностью, лицам, такую деятельность осуществляющим, предъявляются требования о получении лицензии на осуществление адвокатской деятельности и членстве в коллегии адвокатов.

Адвокатская деятельность не относится к деятельности предпринимательской, поскольку не ставит цель извлечение прибыли (дохода)[17].

Юридический консультант наделяется теми же процессуальными правами, что и адвокат в уголовном, гражданском или административном процессах[18].

Но при этом юридический консультант при вступлении в Палату юридических консультаций не получает лицензию на осуществление адвокатской деятельности. Это означает, что деятельность юридического консультанта противоречит Закону «О разрешениях и уведомлениях», а допуск юридического консультанта в процесс в качестве процессуального представителя, оказывающего юридическую помощь в форме адвокатской деятельности, будет означать легализацию безлицензионной деятельности. Но за осуществление безлицензионной деятельности предусмотрена административная ответственность.

Из проекта следует, что в Казахстане будет существовать две параллельные структуры, которые будут оказывать правовую помощь и осуществлять процессуальное представительство в форме адвокатской деятельности. При этом одна из них (адвокатура) является некоммерческой организацией, а вторая — будет осуществлять предпринимательскую деятельность при оказании правовой помощи в форме процессуального представительства.

Палата юридических консультантов при оказании правовой помощи в форме процессуального представительства претендует на оплату юридических консультантов из республиканского бюджета.

Разработчики проекта Закона предлагают признать утратившим силу Закон Казахстана «О гарантированной государством юридической помощи», не учитывая, что ликвидируется правовой механизм реализации конституционного права определенных категорий физических лиц на получение квалифицированной юридической помощи с ее оплатой из республиканского бюджета.

Некоторые адвокаты полагают, что адвокатская деятельность является по сути предпринимательской, а запрет на такую деятельность сделает их не конкурентно способными с юридическими консультантами, что адвокатские конторы должны существовать в организационно-правовой форме ТОО[19].

Указанное предложение вряд ли приемлемо, поскольку изменение статуса адвокатуры как некоммерческой организации превратит процессуальное представительство в предпринимательскую деятельность, а оказание квалифицированной юридической помощи адвокатами адвокатских контор потребует использования процедур государственных закупок.

Поскольку деятельность Палаты юридических консультантов не обладает правовым статусом адвокатской деятельности, то и механизм оплаты из республиканского бюджета процессуального представительства не может распространяться на юридических консультантов.

Высказано мнение о том, что вместо Республиканской коллегии адвокатов и Палаты юридических консультантов было бы целесообразно по признаку профессионализма создать Республиканскую коллегию юридических консультантов[20].

Указанное предложение вряд ли следует рассматривать как обоснованное, поскольку фактически ликвидируется институт адвокатуры как некоммерческой адвокатской деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи в форме защиты и процессуального представительства.

Вместо этого правового института возникнет институт юридических консультантов из числа юристов и индивидуальных предпринимателей, прошедших и не прошедших государственную регистрацию, но не получивших лицензию на осуществление деятельности по предоставлению правовой помощи.

Предложенный проект Закона нуждается в серьезной доработке, исходя из его социальной значимости и анализа правовых последствий его введения в действие в предложенной разработчиком редакции.

[1] Словарь русского языка С.И. Ожегов; под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. -24-е изд. испр. — М.: ООО «Издательский дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005. С. 267; Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н. Ушакова. — М.: Астрель: АСТ: Хранитель, 2007. С.281

[2] С.И. Ожегов. Указ. соч. С.549; Д.Н. Ушаков. Указ. соч. С.551

[3] С.И. Ожегов. Указ. соч. С.821; Д.Н. Ушаков. Указ. соч. 841

[4] пп. 5) ст. 1 Закона «О государственных услугах» от 15 апреля 2013 года, в редакции от 6 апреля 2016 года

[5] п. 3 ст. 13, п. 3 ст. 39 Конституции Казахстана, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, введена в действие 8 сентября 1995 года, в редакции от 10 марта 2017 года.

[6] ст. ст. 66, 67, 68 Уголовно-процессуального кодекса Казахстана от 4 июля 2014 года, в редакции от 11 июля 2017 года

[7] ст. 70 УПК Казахстана

[8] ст. ст. 75, 77 УПК

[9] ст. 748 — 752 Кодекса Казахстана об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года, в редакции от 11 июля 2017 года

[10] ст. 62 Гражданского процессуального кодекса Казахстана от 31 октября 2015 года, в редакции от 11 июля 2017 года

[11] пп. 2) ч. 1 ст. 58 ГПК

[12] пп. пп. 5) и 6) ст. 1 Закона «О профессиональных союзах» от 27 июня 2014 года, в редакции от 11 июля 2017 года

[13] См., например, ст. ст. 75, 76 Кодекса Казахстана «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 года, в редакции от 11 июля 2017 года; ст. ст. 41, 42 Закона Казахстана «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 года, в редакции от 21 апреля 2016 года; ч. 3 ст. 54 ГПК (статус прокурора в гражданском процессе не анализируется); п. 1 ст. 110 Гражданского кодекса Казахстана (Общая часть) от 27 декабря 1994 года, в редакции от 1 июля 2017 года

[14] п. 1 ст. 7, ст. 9, ст. 29 Закона Казахстана «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года, в редакции от 8 апреля 2016 года; п. 78 Приложения 1 Закона Казахстана «О разрешениях и уведомлениях» от 16 мая 2014 года, в редакции от 15 июня 2017 года

[15] ст. 57, пп. 1) ч. 1 ст. 58, ст. ст. 60, 61 ГПК; п. 1 ст. 7, ст. 9, ст. 29 Закона Казахстана «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года, в редакции от 8 апреля 2016 года;

[16] П. 1 ст. 6 Закона Казахстана «Об адвокатской деятельности»; ч. 1 ст. 749 КоАП; ч. 1 67, ч. 5 ст. 68 УПК; пп. пп. 2) и 3) ст. 6, с. 2 ст. 8 Закона «О гарантированной государством юридической помощи» от 3 июля 2013 года, в редакции от 16 ноября 2015 года

[17] п. 1 ст. 2 Предпринимательского кодекса Казахстана от 29 октября 2015 года, в редакции от 3 июля 2017 года

[18] п. 3 проекта Закона

[19] Назханов Т. Плюсы и минусы законопроекта об адвокатах

[20] Раисова Б. Предложения к проекту Закона Республики Казахстан «О юридической помощи» /7 сентября 2017 г.

По сообщению сайта Zakon.kz